【劳动篇1.1】就算你100岁，只要没有领取职工养老金，也是劳动关系？
"劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工"法定退休年龄"涵义的复函》，"男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁"即达到法定退休年龄。超过了法定退休年龄，是否具备签订劳动合同的主体资格？
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审理法院： 山东省淄博市中级人民法院
案 号： （2018）鲁03行终32号
案 由： 行政确认
裁判日期： 2018年04月12日
【案情】第三人之父王某，系原告单位职工，在原告单位从事门卫工作。2014年9月10日5时10分左右，王某在上班途中驾驶电动车顺临淄区辛河路由南向北行驶至辛河路高速立交桥以北路段时，被顺行至此的谢华忠驾驶的鲁Ｃ×××××号“江淮”牌轻型厢式货车撞至尾部，造成道路交通事故（王增祥承担事故次要责任），致使王某受伤经齐都医院抢救无效死亡。淄博市临淄区人力资源和社会保障局认为王某受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。
【一审判决】原审法院认为，王某作为原告单位职工，在上班途中发生交通事故死亡，且对交通事故承担次要责任，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的情形，属于工伤认定范围，应当予以认定为工伤。被告淄博市临淄区人力资源和社会保障局于2015年11月19日作出的临人社工决字［2015］297号《认定工伤决定书》及被告淄博市临淄区人民政府于2017年6月5日作出的临政复［2016］001号（重）《行政复议决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求，无事实及法律依据，应不予支持。
【上诉意见】宣判后，原审原告山东艾高农业发展有限公司不服一审判决，提起上诉，上诉理由：一、在一审过程中上诉人对淄博市临淄区人力资源和社会保障局提供的7号、18号、31号证据提出异议,但法院认为，上诉人未有相反证据予以推翻,就采信7号、18号、31号证据。上诉人认为,原审法院的认定违背行政诉讼的基础原则。行政诉讼举证责任在于作出行政行为的行政机关,而不在原告。淄博市临淄区人力资源和社会保障局没有提供王某作为城镇居民超过法定退休年龄之后也应当认定为劳动关系的依据和规范性文件,仅凭其自由演绎就对职工做出扩大解释,严重违背了公权部门“法无授权不可为”的基本原则。二、临淄区人民政府临政复[2016]001号(重)行政复议决定书认为）王某未享受基本养老保险待遇,与基础事实不符。在复议期间,淄博市临淄区人力资源和社会保障局提供的证据证实,王某从年满60岁起开始领取城镇居民基础养老保险金。本案中,王某的身份不是进城务工农民，淄博市临淄区人民政府和淄博市临淄区人力资源和社会保障局适用依据错误,具体行政行为明显不当。上诉人认为,被上诉人淄博市临淄区人力资源和社会保障局认定上诉人与王某之间存在劳动关系没有法律依据,结论违法，被上诉人淄博市临淄区人力资源和社会保障局作为行政部门应严格依照法律法规进行认定。认定工伤的前提是确认受伤害人员的身份是“职工”身份,也就是合法的劳动主体与用工单位,并且要存在合法的劳动关系。本案王某的自然人身份并无法律明确规定在达到法定退休年龄后与上诉人继续存在劳动关系,不存在劳动关系为基础,也就不应当适用《工伤保险条例》的规定。被上诉人淄博市临淄区人力资源和社会保障局作出的具体行政行为没有法律依据。三、本案王某作为城镇居民为我公司提供劳务时超过法定退休年龄,并享受山东省政府规定的城镇居民养老保险待遇招用单位不能按照项目参保方式为其缴纳工伤保险，属于政府政策设计的缺陷，照现行的社会保险政策规定，公司即使愿意为全体务工人员缴纳工伤保险,也因为现行的社保政策不允许为60岁以上的人员缴纳工伤保险而无法实现。政府政策规划的缺陷出现社会问题，不能由用工单位来买单，对社会保障体制的风险负担，不能转嫁给用工企业，淄博市临淄区人力资源和社会保障局和淄博市临淄区人民政府的工伤认定,极大地加重用工单位的负担,与工伤保险条例的制定目的背道而驰。淄博市临淄区人力资源和社会保障局和淄博市临淄区人民政府对没有法律明确规定的存在争议的劳务或者劳动关系，自行突破《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《工伤保险条例》的规定，径行认定劳动关系，实属对法律原则的漠视。综上所述,请法院处理。
【上诉答辩】被上诉人淄博市临淄区人力资源和社会保障局答辩：一、王某系上诉人处职工，2015年9月8日，王某之子王某荣向被上诉人提出关于王某的工伤认定申请。被上诉人于2015年9月22日依法受理了关于王某的工伤认定申请，被上诉人于2015年9月22日对上诉人下达了《工伤认定限期举证通知书》并依法送达。2015年10月14日，山东艾高农业发展有限公司向被上诉人提交了举证材料，在收到上诉人提交的举证材料后，被上诉人对王某荣进行了调查核实,并制作了调查笔录，结合《营业执照》、《证明》、《道路交通事故认定书》淄公交(临)认字第2014090009号、淄博市公安局交通警察支队临淄大队事故处理科对王某荣的《询问笔录》、《对韩民杰、吴洪祥、王新春、王芳芳的视频录像》、《淄博市120急救指挥中心派车单》、《淄博市院前急救病历》、《法医学尸体检验鉴定报告》(临)公(刑)鉴(尸)字[2014]0911号、路线图、《工伤认定申请表》等证据，前后已经形成证据链条，足以证明：2014年9月10日5:10许，王某在上班途中发生交通事故(王某承担次要责任)死亡的事实。王某所受事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第(六)项之规定，被上诉人于2015年11月19日依法作出临人社工决字[2015]297号《认定工伤决定书》，并送达双方当事人。二、上诉人称“第三人王某荣之父王某，系临淄区城镇居民，并依法享受了山东省政府规定的城镇居民基础养老保险…与上诉人建立了劳务关系”是没有事实和法律依据的。王某进入上诉人处后一直担任门卫工作，2014年9月10日在上班途中发生交通事故时，虽已年满六十周岁，但仍然适用于《工伤保险条例》。（一）2010年3月17日,最高人民法院行政审判庭作出的（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》,对超过法定退休年龄的人员是否适用《工伤保险条例》作出了明确的答复。虽然该答复是针对进城务工农民的答复,但依照法律面前人人平等的立法原则，王增祥应适用于上述的答复。同时,根据最高人民法院办公厅关于印发《行政审判办案指南(一)》的通知(法办（2014）17号)中规定的“工伤认定相关法定要件的理解问题(1)“职工”应当包括用人单位聘用的超过法定退休年龄的人员。”王某并未享受基本养老保险待遇，《中华人民共和国劳动法》对从事劳动人员只规定了禁止使用童工,对达到退休年龄仍然继续从事劳动的人员并未作出禁止性规定。王某与上诉人之间仍然存在事实劳动关系。王某适用《工伤保险条例》。(二)《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称解释三)第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，上述的解释中的“养老保险待遇”指的是城镇职工养老保险待遇。因为城镇职工养老保险是强制性的，单位和职工必须依法缴纳，而城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险是自愿的(经查证,王某在发生交通事故时已经依法享受城乡居民基本养老保险待遇)，由个人自由选择缴费档次。只有城镇职工养老保险与工伤保险同属因职工身份产生的社会保险,“已经享受了养老保险待遇或领取退休金”指的是城镇职工养老保险的相关待遇。并且,新型农村养老保险与城镇居民养老保险(两保险合并为城乡居民养老保险)规定的出台晚于解释三。新型农村养老保险与城镇居民养老保险首先由《社会保险法》作出规定,《社会保险法》是2010年10月28日公布,2011年7月1日起施行,而解释三的出台时间却为2010年9月13日,可见在解释三出台时新型农村养老保险与城镇居民养老保险(两保险合并为城乡居民养老保险)这个法律概念尚付阙如。所以,解释三第七条规定的享受“养老保险待遇”并不包括城乡居民基本养老保险待遇。(三)人力资源社会保障部人社部发[2016]29号《关于执行若干问题的意见(二)》第二条规定“达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受××的，用人单位依法承担工伤保险责任。”显然，王某符合该规定，上诉人的主张不成立,应当依法承担关于王某的工伤保险责任。三、上诉人称“临淄区人社局和临淄区人民政府都没有法律明确规定的存在争议的劳务或者劳动关系,自行突破…,径行认定劳动关系,实属对法律原则的漠视”是没有事实和法律依据的。根据《工伤保险条例》第十八条第一款的规定，社会保险行政部门在工伤认定之前应当审查职工与用人单位之间是否存在劳动关系。也就是说，确认职工与用人单位之间是否存在劳动关系是社会保险行政部门的一项行政职权。《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》([2009]行他字第12号)也进一步明确了在工伤认定程序中,社会保险行政部门具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的行政职权。本案中，被上诉人依据双方提供的证据材料以及调查核实的情况，依法认定王某适用于《工伤保险条例》,上诉人承担王某的工伤保险责任并无不当。
【二审判决】本案中，被上诉人淄博市临淄区人力资源和社会保障局经调查核实，依据淄公交(临)认字第2014090009号《道路交通事故认定书》、询问笔录、《王某享受城乡居民基本养老保险待遇的查询证明》、《淄博市院前急救病历》、《法医学尸体检验鉴定报告》、《工伤认定申请表》等证据，能够证明王某是上诉人单位的职工，其是在上班途中发生交通事故死亡，且对交通事故承担次要责任，被上诉人淄博市临淄区人力资源和社会保障局依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定作出工伤认定决定,认定王某受到的事故伤害为工伤，认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人淄博市临淄区人力资源和社会保障局依法履行了受理、调查、限期举证、作出工伤认定并送达等法定程序，程序合法。关于上诉人上诉主张王某虽超过法定退休年龄但其身份是城镇居民不是进城务工农民工，且王某已经享受基本养老保险待遇，不应适用《工伤保险条例》认定为工伤的问题。根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》([2009]行他字第12号),在工伤认定程序中,社会保险行政部门具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的行政职权。王某与上诉人之间虽未签订劳动合同，但王某是在上诉人单位的管理下从事劳动，上诉人为其支付劳动报酬，被上诉人淄博市临淄区人力资源和社会保障局认定王某与上诉人之间存在劳动关系并无不当。根据淄博市临淄区居民社会养老保险事业管理处出具的证明，王某仅是享受了由政府全额支付的每月80元的基础养老金，并未享受职工基本养老保险待遇。最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》，并不是对涉及超过法定退休年龄的劳动者工伤认定及待遇的所有问题的答复，有些情况并未包括在内，除工作单位已经为其缴纳了工伤保险费的离退休人员和超过法定退休年龄的进城务工农民外，其他离退休人员亦可适用，但享受公务员待遇的除外。根据上述情况及法律规定，王某受到的伤害能够适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
超过退休年龄的劳动者被聘用后发生事故的工伤认定
【最高人民法院司法政策】
26．（1）“职工”应当包括用人单位聘用的超过法定退休年龄的人员。
——《最高人民法院办公厅关于印发〈行政审判办案指南（一）〉的通知》（2014年2月24日，法办〔2014〕17号）
【最高人民法院答复】
江苏省高级人民法院：
你院〔2012〕苏行他字第0002号《关于杨通诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示》收悉。经研究，答复如下：
同意你院倾向性意见。相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）中已经明确。即，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
此复。
——《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（2012年11月25日，〔2012〕行他字第13号）
山东省高级人民法院：
你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
此复。
——《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（2010年3月17日，〔2010〕行他字第10号）
重庆市高级人民法院：
你院〔2006〕渝高法行示字第14号《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉一案的请示》收悉。经研究，原则同意你院第二种意见，即：根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。
——《最高人民法院关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉的答复》（2007年7月5日，〔2007〕行他字第6号）
【最高人民法院行政审判参考性案例】
胡兰芝诉内蒙古自治区包头市劳动和社会保障局工伤认定案（行政审判指导案例第69号）
裁判要旨：退休返聘人员在工作时间、工作地点因工作原因发生事故可以认定为工伤。人民法院审理行政案件时应当对被告作出具体行政行为所依据的法律规范是否合法有效进行审查，并应当遵循一定的法律适用规则。
《劳动法》未规定劳动者年龄上限，上诉人以冯养俊发生事故时年满69岁，已超过退休年龄，不具有法律意义上的劳动者主体资格，不能作为劳动关系当事人的法律依据不足，故作出不予受理工伤认定不正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
——江必新主编、最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》第2卷，中国法制出版社2011年版，第181页。
丽姐说法：淄博地区已经统一裁判意见，达到或超过退休年龄的只要未享受职工养老金的，无论城镇还是农村，均是劳动关系。达到或超过退休年龄的人员，社会保险能否缴纳？搜索了人社部门的规定，如果是2011年7月1日之前首次参保，那么达到法定退休年龄时如果养老保险缴费不满15年，需先延续缴费5年；届时如还不够15年，可一次性补缴至15年。如果是2011年7月1日之后首次参保，那么达到法定退休年龄时如果养老保险缴费不满15年，只能继续缴费直至满15年，才能办理退休手续。也就是说，假设用工时未达到退休年龄，在达到退休年龄时缴费不够年限，是可以继续缴纳社保的。对于用工时就已经超过退休年龄，社保能否缴纳？查不到明确规定。如果不能缴纳社会保险，企业再招用超过退休年龄的劳动者风险非常大，双倍工资、医疗、工伤、经济补偿金等等等。即便签订劳务合同也不能规避风险。
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